저당권 및 근저당권은 부동산으로 채권의 변제를 담보하는 것이다. 근저당권은 현재 또는 장래의 채무를 담보하는 것이다. 근저당권을 설정하고 돈을 빌려주면 나중에 돈을 변제하지 않더라도 부동산을 경매하여 채권의 회수를 우선적으로 할 수 있다.
근저당권자는 부동산의 가액 한도에서는 우선 순위에 따라 채권을 변제받을 수 있으니 채무자가 돈을 갚지 않아도 별로 걱정할 것이 없이 변제기가 될 때까지 기다리기만 하면 된다.
돈을 빌려줄 때 신규로 근저당권을 설정하고 돈을 빌려주는 경우와 이미 설정된 우선 순위 의 근저당권을 양수받고 돈을 빌려주는 경우가 있다. 이미 설정된 근저당권을 양도받는 경우에 무조건 안심할 수 있을까? 1순위 근저당권을 넘겨받았으니 채권 회수에 문제가 없다고 마음 놓고 있었는데 갑자기 후순위 가압류권자가 근저당권 말소의 소를 제기할 사건이 있었다.
1998년 경에 설정된 1순위 근저당권이 5억 원이 있었고 그 뒤 2005.경 7억 원의 가압류가 있었다. 그런데 1순의 근저당권자은 2006년 경 A에서 B로 변경되었다면 B는 무조건 가압류보다 우선하는 1순위 근저당권이라고 주장할 수 있을까?
만약 A의 채권이 모두 변제되었음에도 근저당권을 말소하지 않고 있다가 2006년 B에게 이전된 경우라면 B는 이미 소멸되어 무효가 된 근저당권을 이전받은 것이므로 무효가 된다. B가 원래부터 돈을 많이 빌려주었다고 하더라도 변제 완료된 A의 근저당권을 넘겨받은 시점 이전에 이미 가압류가 있었으므로 근저당권을 말소해야 한다.
또한 근저당권은 담보한 채권과 분리하여 다른 사람에게 양도할 수 없고, 다른 채권의 담보로 할 수 없기 때문에 원래 근저당권의 피담보 채무와 분리되어 다른 채권자의 채권을 담보하기 위하여 이전 등기된 것도 무효가 된다.
1, 2, 3 순위 근저당권이 설정되어 있는 상황에서 일반 채권자들의 가압류가 계속 들이 닥치게 되면 채무자들은 이미 갚고 소멸된 근저당권의 우선 순위를 활용하려고 시도한다.
특히, 오래된 근저당권을 넘겨받을 때에는 직접 근저당권의 채무 존재 여부를 확인해 보아야 한다. 만약 소멸시효가 완성되었다거나 채무가 모두 변제되었다면 근저당권은 무효가 된 것이므로 이전받지 말아야 한다.
채무자가 가지고 온 근저당권 이전에 필요한 서류만 믿고 돈을 빌려주면 나중에 큰 손실을 볼 수 있다.